La responsabilidad contractual por los riesgos previsibles, entre la autonomía de la voluntad privada y la rigurosidad de las normas de contratación pública
| Autor | Juan Pablo Sarmiento E. |
| Cargo | Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, magíster y doctor en Derecho de la Universidad de los Andes. Profesor e investigador de la Universidad del Norte. Este trabajo es resultado de una investigación financiada por la Universidad del Norte, en el marco del Grupo de Investigación de la Universidad en Derecho |
| Páginas | 189-211 |
Revista Derecho del Estado n.º 37, julio-diciembre de 2016, pp. 189-211
JUAN PABLO SARMIENTO E.*
La responsabilidad contractual por los
riesgos previsibles, entre la autonomía
de la voluntad privada y la rigurosidad
de las normas de contratación pública**
Contractual Liability for Foreseeable
Risks, between the Autonomy of Private
Will and Thoroughness of the Public
Procurement Rules
RESUMEN
Los riesgos contractuales previsibles carecen de reglas específicas en el régimen
de “derecho común”. Con todo, la autonomía de la voluntad privada usualmente
resuelve este vacío por medio de disposiciones contractuales accesorias. Con
todo, en el derecho público de la contratación estatal, la rigidez del proceso
precontractual impone deberes de tipificación, estimación y asignación de
riesgos que no parecerían estar definidos por el régimen jurídico pertinente.
En este artículo se argumenta que, debido a la dispersión normativa de la
contratación administrativa, el régimen jurídico de los riesgos previsibles se
encuentra indeterminado, muy a pesar de la inflexibilidad normativa de la
etapa de diseño contractual.
PALABRAS CLAVE
Riesgos contractuales previsibles, autonomía de la voluntad privada, impre-
visibilidad, principio de responsabilidad.
* Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, magíster y doctor en Derecho de la
Universidad de los Andes. Profesor e investigador de la Universidad del Norte. Este trabajo es
resultado de una investigación financiada por la Universidad del Norte, en el marco del Grupo
de Investigación de la Universidad en Derecho. Contacto: jpsarmiento@uninorte.edu.co, juanpa-
blosarmientoerazo@gmail.com
** Recibido el 3 de mayo de 2016, aprobado el 1.º de octubre de 2016.
Para citar el artículo: J. P. sarMiento E. La responsabilidad contractual por los riesgos previ-
sibles, entre la autonomía de la voluntad privada y la rigurosidad de las normas de contratación
pública. Derecho del Estado n.º 37, Universidad Externado de Colombia, julio-diciembre de
2016, pp. 189-211. doi: http://dx.doi.org/10.18601/01229893.n37.06
190 Juan Pablo Sarmiento E.
Revista Derecho del Estado n.º 37, julio-diciembre de 2016, pp. 189-211
ABSTRACT
The expected contractual risks no specific rules in the regime of “common
law”. However, the autonomy of private will usually solve this gap through
ancillary contractual provisions. However, the rules of government procu-
rement, the rigidity of contractual design process imposes duties on typing,
estimation and allocation of risks that do not seem to be defined by the relevant
legal regime. In this article I argue that, as a result of regulatory dispersion
of administrative contracts, the legal regime of foreseeable risks is unknown,
although the rules inflexible contractual design stage.
KEYWORDS
Predictable contractual risks, autonomy of private will, unforeseeable situa-
tion, responsibility principle.
SUMARIO
Introducción. i. Los riesgos contractuales previsibles del “derecho común”.
ii. Aproximación al régimen del riesgo en el derecho público de la contrata-
ción estatal. Conclusión. Referencias.
INTRODUCCIÓN
En Colombia y buena parte de las experiencias comparadas de derecho conti-
nental se encuentran amplias regulaciones en el “derecho común”, esto es, el
Código Civil y el Código de Comercio, descontando por supuesto las normas
especiales posteriores a estos regímenes que han complementado o reemplazado
a algunas disposiciones de los códigos antes citados. Con todo, el “derecho
común” se edifica sobre la autonomía de la voluntad privada, que provoca
que el uso de disposiciones legisladas sea marginal, en tanto contiene una
buena parte de normas dispositivas y supletivas, y pocas normas impositivas.
La consensualidad, los negocios masivos y el comercio electrónico permiten
considerar que los particulares, como legisladores de sus propias relaciones
jurídicas, diseñan tantas formas contractuales como estimen convenientes.
Por su parte, los regímenes contractuales especiales, usualmente asociados
con la intervención del Estado en la economía, la protección de contratantes
expuestos a condiciones contractuales dominantes y los contratos adminis-
trativos, entre otros, se construyen sobre normas imperativas que establecen
el diseño y contenido de los contratos que serán celebrados por los presta-
dores de servicios públicos, las personas que ocupan una posición dominante
contractual y las entidades públicas.
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