Revisión de los conceptos de acción,omisión y comisión por omisión:un análisis a través de casos - Núm. 89, Julio 2017 - Revista Nuevo Foro Penal - Libros y Revistas - VLEX 699102241

Revisión de los conceptos de acción,omisión y comisión por omisión:un análisis a través de casos

Autor:Virgilio Rodríguez Vázquez
Cargo:Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal (Acreditado Profesor Titular) de la Universidad de Vigo
Páginas:75-120
RESUMEN

En este trabajo se estudian los distintos conceptos de acción, omisión y comisión por omisión. Se valora si esta distinción tiene importancia o no y se explica la regulación que contiene el CP español. Finalmente, se estudian estas cuestiones a través del análisis de casos.

 
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Revista Nu evo Foro Penal Vol. 13, No. 89, j ulio-diciembr e 2017, pp. 75-120 Universidad EAF IT, Medellín (ISSN 0120 -8179)
Revisión de los conceptos de acción,
omisión y comisión por omisión:
un análisis a través de casos
Review of the concepts of action, omission and
commission by omission: an analysis through cases
VIRGILIO RODRÍGUE Z VÁZQUEZ1
Resumen
En este trabajo se estudian los distintos conceptos de acción, omisión y
comisión por omisión. Se valora si esta distinción tiene importancia o no y se
explica la regulación que contiene el CP español. Finalmente, se estudian estas
cuestiones a través del análisis de casos.
Palabras clave
Acción, omisión, Código penal, casos prácticos.
1 Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal (Acreditado Profesor Titular) de la Universidad de Vigo
Facultad de Derecho. Campus Universitario. Universidad de Vigo. 32004 Ourense.
Contacto: virxilio@uvigo.es; virxilio.webs.uvigo.es
El presente trabajo se inscribe en el proyecto de investigación “Responsabilidad penal de personas físicas
y jurídicas en el ámbito empresarial, económico, laboral y de los mercados (II)” (Referencia: DER2014-
58546-R, Ministerio de Economía y Competitividad), del que es investigador principal el Prof. Dr. Dr. h. c.
mult. Diego-Manuel Luzón Peña, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá de Henares,
así como también en los proyectos de investigación “Las garantías penales como límite y guía en la
solución de problemas penales complejos: la necesidad de evitar atajos” (Referencia: DER2013-47511-R,
Ministerio de Ciencia e Innovación) y “Principios y garantías penales: sectores de riesgo” (Referencia:
DER2016-76715-R, Ministerio de Ciencia e Innovación) de los que es investigador principal el Prof. Dr.
Dres. h. c. Miguel Díaz y García Conlledo, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de León, y de
cuyos equipos de trabajo formo parte.
76 Revisión de los conceptos de acción, misión y comisión por omisión: un análisis a través de casos -
Virgilio Rodríguez Vázquez
Abstract
In this paper the different concepts of action, omission and commission by
omission are studied. It is analysed whether th is distinction is important or not,
and the regulation contained in the Spanish Criminal Code is explained. Finally,
these issues are studied through the analysis of different cases.
Keywords
Action, omission, Spanish Criminal Code, cases.
Sumario
1. Consideraciones pr evias. 2. Los conceptos de acción y omisión. 3. Las distintas clases
de omisión. 4. La comisión por omisión: la teoría de la posición de garante y la teoría
del incremento del riesgo. 5. La participación en comisión por omisión. 6. Regulación
legal de la comisión por omisión: el art. 11 CP. 7. La distinción entre omisión, acción
e infracción del deber de cuidado. 8. Análisis de las conductas de los profesionales
sanitarios. 8.1. Concepto "reducido" de la conducta médico-sanitaria: la estratific ación
de la conducta médico sanitaria. 8.2. La delimitación entre acción y omisión a partir de
la "contemplación global" de la intervención sanitaria. 9. Conclusiones. 10 . Bibliografía.
1. Consideraciones previas
La necesidad de estudiar, aunque no pueda ser aquí pormenorizadamente,
las opiniones doctrinales relativas a la calificación de una conducta como activa
u omisiva y en su caso de comisión por omisión, para después analizar, conforme
a la postura adoptada, las conductas en el ámbito médico-sanitario, y más en
concreto en los supuestos de intervención conjunta de varios profesionales, trae
su causa en la complejidad que presentan muchos casos relativos a la división del
trabajo cuando se trata de determinar el carácter (activo u omisivo) de la conducta
de los profesionales sanitarios y, en especial, de las dificultades que entraña esta
calificación en relación con la conducta de quien confía. Las dudas sobre cómo
calificar determinadas conductas aparecen reflejadas en numerosos supuestos
reales y en no pocas sentencias judiciales. A modo de ejemplo se pueden citar
los casos, relativamente frecuentes, de intervenciones quirúrgicas en las que el
anestesista abandona el quirófano con la anuencia del cirujano. Mientras el TS2
resuelve estos casos decantándose por calificar la conducta del cirujano que confía
indebidamente en el anestesista como omisiva, la mayoría de los autores se inclinan
2 Tribunal Supremo, en adelante TS.
Nuevo Foro Pe nal No. 89, julio- diciembre 2017, Universi dad EAFIT 77
por afirmar el carácter activo de dicha conducta. Esta disparidad de criterios se
puede ver en relación con la STS 4-9-1991 (RJ 1991/6021)3. En este caso el TS se
refiere a la conducta del cirujano diciendo que
“el procesado (...) debió percibir el peligro que el acto médico y las negativas condiciones
implicaban para la vida del paciente. La conducta imprudente del recurrente comienza
por no controlar la conexión del monitor al inicio de la operación y en su tolerancia o
consentimiento a que el anestesista abandonase el quirófano. No podía desconocer por su
condición de experto cirujano los riesgos que se producen en las intervenciones quirúrgicas
efectuadas con anestesia general (...). No se trata de reprochar culpabilísticamente al
recurrente por una conducta ajena, como se arguye en el motivo, sino por una conducta
propia, de carácter omisivo, que es determinante de la ejecución de un resultado típico
del correspondiente delito, o sea, como causación de un mal cierto y positivo, como ha
recogido la doctr ina de esta Sala desde la añeja sentencia de 2 3 de junio de 1933, relativa
a la omisión en los delitos culposos. Una operación quirúrgica destinada a restablecer la
salud o su mejoramiento, no está constituida por actividades inconexas de los sujetos que
intervienen en ella, debiendo actuar todos ellos, anestesista, instrumentista y auxiliar, como
los de este supuesto, cada u no en su cometido y para ayudar y facilit ar la intervención que
realiza el cirujano, pues ninguna de las demás actividades es autónoma en sí misma. El
cirujano, a quien corresponde una específica actividad sobre el paciente, conoce y tiene
el deber de conocer los riesgos de las operaciones con anestesia general. Si tolera que
no se conecte el aparato monitor y no lo conecta él y además permite la ausencia del
anestesista, consiente en su actuación quirúrgica un estado de riesgo determinante en
adecuada relación causal con el resultado final del fallecimiento del paciente”4.
Frente a esta calificación, algunos autores suelen referirse a la conducta del
cirujano como una conducta activa imprudente5, otros en cambio sostienen que se
3 Sentencia del Tribunal Supremo, en adelante, STS; Repertorio de Jurisprudencia. Sentencias y Autos
del Tribunal Supremo (base de datos online de Aranzadi westlaw.es), en adelante RJ.
4 Es necesari o observar qu e en ésta (y otr as resolucion es judiciales) el j uzgador se ref iere a la
relación de causalidad entre la conducta de un sujeto y el resultado a pesar de estar valorando
una omisión. Pues bien, conviene recordar, en palabras de LUZÓN P EÑA, D IEGO, PG, 1996, 360 ss.; e l
mismo, Lecciones de Derecho Penal PG, 3ª, 2015, 15/3, que “la causalid ad o nexo causal es u na
relación lógico-real, normalmente de carácter material o físico, pero a veces de carácter psíquico
(influyendo psíquicamente en otra persona), que se puede establecer entre una acción humana y
un resultado. (...) En los delitos de omisión impropia –de comisión por omisión, que producen un
tipo de resultado mediante omisión-, (...) no hay relación de causalidad material, pero sí se exige
precisamente imputación objetiva del resultado”.
5 Vid., entre otros, JOR GE BA RREIRO , AGUS TÍN, La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica,
Madrid, Tecnos, 1990, p. 139 s.; GÓM EZ RIV ERO, CARME N, La responsabilidad penal del médico, Valencia,
Tirant lo Bl anch, 2003, p. 425 ss.

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