Ideas básicas del concepto: derechos subjetivos, derechos fundamentales y derechos sociales, en el constitucionalismo colombiano
| Autor | David Sierra Sorockinas - María Claudia Gómez Cabana |
| Cargo | Estudiante de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia - Estudiante de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia |
| Páginas | 137-161 |
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En el sistema jurídico colombiano el concepto de los derechos fundamentales es dinámico, ya que no sólo se parte de los derechos fundamentales, en estricto sentido, los del Título II Capítulo 1 de la Constitución Nacional -Teoría Restrictiva-, sino que se da una redeinición del concepto como derecho constitucional dirigido a lograr la dignidad humana y que se puede materializar en un derecho subjetivo, llegándose a hablar, incluso, de Derechos Sociales Fundamentales (Arango, 2005) como una nueva forma de precisar el concepto1.
La evolución de los derechos fundamentales se ha dado en forma paralela a la del Estado Social de Derecho; por ello, como una introducción, y una forma de aclarar algunos fundamentos dentro de la propia teoría de los derechos subjetivos, fundamentales y sociales, se hace una breve referencia a la evolución del Estado moderno, y en la medida de lo posible, se intenta mostrar su relación con ese tipo de derechos, en especial con los fundamentales y los sociales.
El antecedente más cercano de la protección de los derechos se da en el Estado Liberal Clásico2, dentro del cual existieron dos principios: el individualismo y la limitación del poder, de los cuales se desprende la primera concepción sobre los derechos fundamentales, ya que se los concibe propios e inviolables del ser humano, lo que muestra el individualismo, pues son derechos del hombre individualmente
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concebido, y de la limitación del poder, porque el Estado no puede limitarlos, y mucho menos, transgredirlos.
Sin embargo, esta tipología estatal entró en una crisis que tuvo dos salidas, el Es-tado Social de Derecho y el Estado Totalitario; sobre el último, sólo basta airmar que fue la idea radical de combatir los males del liberalismo y trajo consigo la vulneración de las garantías individuales (Vallejo Mejía, 1998, pp. 40-42). Por esta razón el Estado Social de Derecho no sólo surgió como medida para corregir los males del Estado de Derecho, sino para evitar y erradicar las perversiones del totalitarismo, la razón está en la reacción directa al "Positivismo extremo, al Fascismo y al Colectivismo que se generaba en Europa en los años veinte" (Londoño & González, 2001, p. 74).
Ahora bien, el discurso de los derechos, en general, en el nuevo Estado se basaba en una serie de argumentos morales que propendían por un avance, pero sin modiicar lo conseguido, en otras palabras, no se podían olvidar los triunfos en las garantías de los derechos en el Estado Liberal Clásico, sin avanzar a las necesidades sociales de los individuos en el Estado Social de Derecho3.
No obstante, se puede airmar que la aparición de los derechos sociales no fue gratuita, de allí que cuando se analice este tipo de derechos, se hará énfasis en la estructura del Estado y la necesidad de un hacer para garantizar el bienestar de los individuos, que en últimas se vislumbra como el de la sociedad en conjunto, entendiendo que el lleno de las garantías constitucionales no sólo se logra a través de las llamadas libertades negativas, sino que es imprescindible que el aparato estatal desencadene una serie de actuaciones positivas para alcanzar el goce efectivo de los derechos4.
Lo anterior muestra, y refuerza, la necesidad de conocer el Estado en el cual se pretende implementar la teoría de los derechos fundamentales y sociales, para lograr una
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correcta defensa de los mismos, y mucho más, si se acepta la posibilidad de incluir categorías de derechos prestacionales como una forma de derechos fundamentales.
Por lo cual, el lenguaje de las tipologías de derechos objeto de estudio, se debe analizar a luz del Estado Social de Derecho, que es el modelo de Estado que impera y emana de nuestra Carta Política, pues sin ello no se puede defender de manera contundente la protección de los derechos, aún por encima de las realidades económicas5.
En este sentido, se pretende mostrar un concepto acorde a la doctrina especializada y la jurisprudencia colombiana, en torno a los derechos subjetivos, fundamentales y sociales. Es por eso, que la Corte Constitucional se convierte en el eje central, pues es ella la que ha desarrollando las ideas básicas sobre el concepto de las tres categorías de derechos utilizadas en el artículo, en especial, el concepto de derechos fundamentales.
Así mismo, aunado al análisis jurisprudencial, se desarrollarán los aportes de la doc-trina más especializada sobre el tema, con el in de complementar la jurisprudencia constitucional, que despliega el tópico que nos atañe; aclarando que no se pretende hacer un análisis etimológico de la cuestión, solamente se tratarán cuestiones de derecho constitucional, que le permitan al lector identiicar con claridad las tipolo-gías de derechos que se enmarcan dentro del constitucionalismo colombiano, con el in de comprender las implicaciones de concebir un determinado derecho en una o varias de estas categorías, que en últimas determinará las garantías constitucionales que se tienen para el goce efectivo del mismo6.
En la historia del derecho ha habido una constante airmación de que existe un dua-lismo sistémico que se hace patente en distinciones como aquella sobre el derecho objetivo y subjetivo, entre derecho público y privado, entre el concepto de Estado como representación de poder, y el derecho mismo, como límite. Este dualismo no
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sólo tiene utilidad para entender el derecho, sino que permite ijar límites concep-tuales, que se traducen en límites prácticos al momento de ser aplicados.
De ello la necesidad lógica de realizar clasiicaciones y tipologías que en últimas ayudan a entender, o a enredar, los asuntos, según sea la óptica con que se mire. En este tipo de trabajos y con el ánimo de simpliicar todas las clasiicaciones posibles que se tienen, se ha resuelto tener sólo tres categorías básicas sobre los derechos, que son: subjetivos, fundamentales y sociales7.
La razón, aparte de la simplicidad para el entendimiento, es que dentro de la jurisprudencia constitucional colombiana estos términos son los que se han desarrollado con mayor énfasis; claro está, que no son los únicos conceptos jurídicos que se precisarán, pero sí lo serán, cuando se hable de la clasiicación de los derechos. Dicho lo anterior, el texto maneja un lenguaje que se enmarca en el derecho constitucional colombiano, lo anterior no es óbice para que en ciertos apartes se haga uso de materias ajenas a esta área del derecho, con el in de aclarar conceptos.
El concepto de derecho subjetivo, propiamente dicho, no sólo cuenta con un trasegar histórico dentro del derecho, sino que aún mantiene vigencia y total relevancia en aspectos fundantes del mismo. Basta con mencionar el caso del concepto de derechos fundamentales, los cuales se encuentran actualmente en una relación de necesidad con el concepto de derecho subjetivo, ya que para la Corte Constitucional colombiana todo derecho fundamental para ser exigible debe estar contenido o ser convertible en un derecho subjetivo8(Chinchilla, 2009. p. 48, 168).
Ahora bien, con el propósito de entender el recorrido conceptual e histórico del derecho subjetivo, deben revisarse las diferentes perspectivas desde las que se ha tratado el mismo. Ramiro J. Prieto Molinero señala que el concepto moderno de derecho subjetivo recién aparece a mediados del siglo XIX de la mano de autores como Savigny, Windscheid y Ihering; a los dos primeros se les debe la formulación
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del derecho subjetivo como poder de la voluntad, y al último de ellos se le debe que hablara de un interés jurídicamente protegido (2010, pp. 26 y27).
Kelsen menciona que la distinción entre derecho objetivo y subjetivo tiene la ma-niiesta inalidad de limitar el dominio del derecho positivo (2009, pp. 145 - 146). De allí que, para Kelsen entender el derecho en un sentido objetivo y en un sentido subjetivo, es manifestar abiertamente una contradicción y un absurdo lógico, toda vez que el derecho objetivo bajo esa perspectiva, es entendido con un carácter netamente normativo (conjunto de normas), en tanto el derecho subjetivo tendría un contenido de interés o voluntad, siendo de esta manera el derecho subjetivo un interés protegido por el derecho objetivo, una voluntad que se encuentra reconocida y garantizada por el derecho objetivo9(p.146).
Dicha posición ha sido llamada negativa del derecho subjetivo, en tanto discute la existencia de un derecho subjetivo autónomo, ya que siempre pretenderá enmarcarse en un sistema jurídico determinado, en otras palabras, es la negación del ius naturalismo, en contraposición con el positivismo que procesa el jurista Hans Kelsen, ya que no airma la existencia de derechos pre jurídicos, sino unos derechos que han sido otorgados por el ordenamiento jurídico al individuo, por lo que el concepto del derecho subjetivo está ligado, necesariamente, a la obligación (Dalbin, 2006, pp. 23 y ss.).
Contrario a lo expresado por Kelsen, algunos autores han resaltado la importancia de los derechos subjetivos, uno de ellos, Jean Dalbin señala que el derecho subjetivo "es esencialmente una pertenencia-domino, en la que la pertenencia es causa y determina el dominio" (2006, p. 95) por pertenencia entiende el autor como un bien o valor ligado a un sujeto por un lazo de pertenencia consagrado en el derecho objetivo (pp. 95 - 102), y por dominio (dominum) entiende es el poder que le entrega el ordenamiento a una persona (pp. 102 - 109). Finalmente, concluye el precitado autor:
(...) el derecho subjetivo es la prerrogativa, concedida a una persona por el derecho objetivo y garantizada con...
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