La concesión de aguas superficiales. Una mirada desde la tradición dogmática del derecho público
| Autor | Andrés Gómez Rey |
| Cargo del Autor | Abogado de la Universidad de la Sabana. Especialista en Derecho Ambiental y maestrando en Derecho Administrativo de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario |
| Páginas | 239-277 |
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La concesión de aguas superciales
Una mirada desde la tradición dogmática del derecho público*
Andrés Gómez Rey**
Introducción
El punto de partida1 de un estudio en el campo de la disciplina jurídica difí-
cilmente puede obviar su origen:2 la persona humana en sociedad. Es decir, se
circunscribe el derecho al hombre y a este en relación con otros –alter– y cosas.
Esta “fundamentación antropológica es evidente: ya que todo problema jurídico
está determinado por lo que podríamos llamar una relación de personas con
relación a cosas que le pertenecen o con relación a cosas que se le adeudan”.3
Sin embargo, esta concepción tradicional en el derecho ambiental4 no es
del todo completa, ya que el ambiente, más que ser una cosa debida, es una
“condición” sobre la cual el ser humano proyecta sus potencialidades. “(…) el
concepto ambiente es el presupuesto material de la calidad de vida (…)”.5 En
* Extractos y avances del proyecto de tesis de maestría en Derecho Administrativo que adelanta el
autor en la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.
** Abogado de la Universidad de la Sabana. Especialista en Derecho Ambiental y maestrando en
Derecho Administrativo de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.
1 Andrés Gómez Rey, David Espinosa Acuña y Natalia Succar Jaramillo. El derecho a la información.
Análisis sobre su línea jurisprudencia. Bogotá: Universidad de la Sabana, 2004.
2 Armación realizada únicamente con nes prácticos.
3 Gabriel Mora Restrepo. “Reexiones sobre el estatuto epistemológico en el conocimiento del de-
recho” [Discurso Cátedra de Derecho Natural]. Bogotá: Universidad de la Sabana, 2000, p. 23.
4 Aunque consciente de las actuales discusiones sobre los derechos del ambiente, obviare el análisis
semántico y conceptual de las expresiones derecho ambiental, derecho del medio ambiente y demás,
que utilizaré indistintamente.
5 Julio Cesar Rodas Monsalve. Constitución y derecho ambiental. Principios y acciones constitucionales
para la defensa del ambiente. Bogotá: Cargraphics S.A., 2001, p. 49.
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otras palabras, el ambiente esta típicamente dado para el cómodo y adecuado
desenvolvimiento y desarrollo del individuo, argumento base para la consa-
gración y crecimiento del derecho ambiental:6 otorgar a los coasociados
ciertos mínimos básicos7 de bienestar para garantizar que la condición medio
ambiente satisfaga los principios de dignidad humana.
En este sentido, qué más importante que el agua como elemento del ambien-
te. Su vital importancia para el hombre obedece al alto porcentaje que compone
la materia viva de su cuerpo, alrededor del setenta por ciento. Por consiguiente, la
ausencia de este elemento de la naturaleza puede afectar o vulnerar seriamente
la vida y la salud de las personas. Con razón algunos de nuestros iuspublicistas
exponen que el agua o el derecho subjetivo a su acceso es un derecho inherente
a la persona humana.
El agua –del latín aqua– es un “compuesto químico formado por dos
átomos de hidrógeno y uno de oxígeno”8 que posee como características ser
incoloro –posee un matiz azul en grandes masas–, inodoro, insípido, nito, y
presentarse en los tres estados de la materia:9 líquido, sólido y gaseoso. Esta
noción, a diferencia de muchas otras, parece no tener controversia en la doc-
trina por cuanto proviene de las ciencias descriptivas.
Según lo anterior, y conociendo la importancia connatural del agua para el
hombre, resultó indispensable que la disciplina jurídica estableciera un marco
normativo especial: el derecho al medio ambiente y en particular el derecho de
aguas. Categorías o ramas del derecho10 no autónomas ni sucientes para lograr
el correcto y necesario acceso al agua, sino que se ven enmarcadas y comple-
mentadas por el derecho constitucional, administrativo y público en general.
No obstante, acercándonos un poco más a nuestro objeto de estudio, la
protección jurídica del agua como elemento del medio ambiente y como parte
de la función administrativa del medio ambiente es una misión encargada a
6 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-519 de 1994, expediente núm. L.A.T.-036, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
7 Para vivir dignamente. Delfín Ignacio Grueso. John Rawls. Legado de un pensamiento. Colección de
Artes y Humanidades, Cali: Universidad del Valle, 2005, p. 194.
8 Disponible en: http://es.wikipedia.org/wiki/Agua_(mol%C3%A9cula), miércoles 24 de junio de
2009.
9 Disponible en: http://www.visionlearning.com/library/module_viewer.php?mid=120&l=s, jueves
17 de septiembre de 2009.
10 Como disciplina.
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Andrés Gómez Rey
las instituciones que conforman11 el Sistema Nacional Ambiental (en ade-
lante SINA). Pero ¿mediante qué instrumentos las instituciones integrantes
del SINA adelantan la función administrativa del medio ambiente? La res-
puesta no es otra diferente a nuestro objeto material de estudio: la decisión
administrativa, materializada en actos como ejercicio práctico del poder,12 la
cual es fundamento mismo del derecho administrativo.
Este capítulo pretende el análisis de esta función del medio ambiente
en cuanto a los actos administrativos emitidos en torno al agua –aquellas su-
perciales–, los cuales poseen reglas recogidas por la tradición dogmática del
derecho público en la teoría general del acto administrativo, pero que en ejer-
cicio del especial y joven derecho del medio ambiente, son excepcionales,13 no
siempre en observancia de su teoría general, sino bajo la constitucionalización
del derecho14 y la necesidad de protección de los recursos naturales, lo cual hace
que estas decisiones posean reglas únicas merecedoras de un estudio particular.
En una palabra, se busca destacar las inconformidades que el derecho
del medio ambiente presenta ante la teoría general del acto administrativo,
abordando el tema desde los procesos de concesión de aguas superciales ade-
lantados ante una entidad perteneciente al SINA, la Corporación Autónoma
Regional de Cundinamarca (en adelante CAR) en su ocina Bogotá D.C.-La
Calera (en adelante OBDC).
El problema que se identica en este estudio radica en esclarecer o dar res-
puesta al siguiente interrogante: ¿en qué forma se presenta atipicidad derivada
de la particularidad y constitucionalización del derecho del medio ambiente
ante la teoría general del acto administrativo?, visto desde el estudio y la ca-
racterización de los actos administrativos emitidos por la OBDC de la CAR
en los procedimientos de concesión de aguas superciales.
11 Parágrafo único del art. 4.o de la Ley 99 de 1993.
12 Gustavo Penagos. El acto administrativo, t. I: parte general, nuevas tendencias. 8.a ed. Bogotá:
Doctrina y Ley, 2008, p. 20.
13 Gloria Amparo Rodríguez. “La licencia ambiental, un acto administrativo especial y su proceso
de exibilización”. En: Retos y perspectivas del derecho administrativo. Segunda parte. Bogotá: Editorial
Universidad del Rosario, 2009.
14 Constitución ecológica: concepto desarrollado por la Corte Constitucional en sentencias T-02 de
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